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PROC. Nº TST-RR-1396/2001-029-15-00.1

PROC. Nº TST-RR-1396/2001-029-15-00.1

A C Ó R D Ã O
6ª Turma
ACV/rbb

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. Ajuizada a ação dentro do prazo de cinco anos contados da vigência da Emenda Constitucional nº 28/2000 e de dois anos contados da extinção do contrato, tem o empregado garantida a imprescritibilidade dos direitos oriundos do vínculo de emprego. Recurso de revista conhecido e provido no tema.
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. ABASTECIMENTO DE VEÍCULO EM POSTOS DE GASOLINA. INGRESSO NA ÁREA DE RISCO. O motorista que adentra ao posto de combustível para abastecer o veículo não tem jus ao adicional de periculosidade, por ausência de previsão da norma regulamentadora. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1396/2001-029-15-00.1, em que são Recorrentes BONFIM NOVA TAMOIO BNT AGRÍCOLA LTDA. e BENEDITO ZARDENUNES e são Recorridos OS MESMOS.

O eg. Tribunal Regional do Trabalho, mediante o acórdão de fls. 930-939, manteve a condenação da reclamada no pagamento de adicional de periculosidade.
Recorre de revista a parte reclamada às fls. 941-954, insurgindo-se quanto à condenação ao pagamento do referido adicional, ante o argumento de que o contato do autor com o agente periculoso se dava de forma eventual, razão por que aponta ofensa aos artigos 193 da CLT; 1º da Lei 7.369/85 e 2º do Decreto 93.412/86, bem como contrariedade à Orientação Jurisprudencial 280 da SBDI1 do C. TST. Colaciona arestos para o confronto de teses. 
O recurso de revista foi admitido pelo despacho de fls. 1.005-1.007 por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 280 da SBDI1 do C. TST. 
As contra-razões foram apresentadas às fls. 1.009-1.015.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, em virtude do previsto no art. 82 do Regimento Interno deste Tribunal.
É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE
I - CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento, uma vez que se encontra regular e tempestivo.

II – MÉRITO
PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DA EC 28/2008.
Conforme transcrição feita no tópico anterior, o Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 158-167, aplicou a prescrição qüinqüenal, por entender que a partir do advento da EC 28/2000 todos os contratos de trabalho rural em vigor devem observar a prescrição qüinqüenal.
O reclamante aponta violação dos artigos 5º, XXXV e XXXVI, e 60, § 4º, IV, da CF/88, ante o argumento de que, rescindido o contrato de trabalho em 15/12/2000, o autor tinha o direito adquirido quanto ao dispositivo anterior que tratava da prescrição dos trabalhadores rurais. Mesmo que assim não fosse, prossegue, a EC nº 28 somente poderia ser aplicada decorrido o qüinqüênio de sua publicação. Nesse sentido, colaciona arestos para o confronto de teses.
Entretanto, a decisão parece contrariar o disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88, pois, tratando de empregado cujo contrato de trabalho já correra em período anterior à EC 28, deixa de observar a prescrição a qual o empregado já detinha direito adquirido.
Dou provimento ao agravo de instrumento, para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para a ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subseqüente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
I - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
Suscita o agravante preliminar de negativa de prestação jurisdicional ao fundamento de que o Eg. Tribunal Regional da 15ª Região não se pronunciou quanto ao fundamento jurídico, sob o enfoque de ofensa aos artigos 5º, XXXVI, e 60, § 4º, IV, da CF/88. Aponta violação dos artigos 131 e 458 do CPC, 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal. Colaciona arestos para o confronto de teses.
As insurgências foram renovadas no agravo de instrumento. Entretanto, o agravante tece considerações em torno do conhecimento do recurso de revista interposto pela parte reclamada no tocante ao adicional de periculosidade, o que não será analisado, tendo em vista não guardar correspondência com as razões do seu recurso de revista. 
Cumpre esclarecer, de início, que a Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 consagrou o entendimento de que somente se admite o conhecimento do recurso, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, quando indicada violação do art. 832 da CLT; do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988, pelo que não se presta à análise apontada violação do artigo 131 do CPC e o dissenso jurisprudencial apontado.
O Eg. Tribunal Regional da 15ª Região deu provimento ao recurso da reclamada para acolher a prescrição qüinqüenal do empregado rural, declarando prescritos os direitos anteriores a 29/10/1996. Eis os fundamentos:

“Quanto a aplicação da prescrição qüinqüenal divirjo da ilustre relatora, posto filiar-me à corrente doutrinária segundo a qual o prazo de prescrição previsto em norma constitucional tem aplicação imediata, apanhando, inclusive, os contratos de trabalho em vigor.
Isto porque a prescrição é instituto de ordem pública que objetiva a pacificação social através da consolidação das relações jurídicas pelo decurso de certo lapso temporal.
Com o advento da Emenda Constitucional 28, de 29/05/2000, teve o legislador o nítido interesse em estabelecer igualdade entre a prescrição do trabalhador rural com a do trabalhador urbano, motivo pelo qual, a partir de tal data, todos os contratos de trabalho rural em vigor devem observar a prescrição qüinqüenal, sem que se possa apelar para eventual ocorrência de direito adquirido (mesmo porque não se adquire direito a ausência ou prazo dilatado de prescrição).
Ademais, o legislador constituinte derivado, através da já referida emenda, optou por revogar de imediato o artigo 233 da Constituição Federal que permitia ao empregador rural equiparar-se, via transversa, ao empregador urbano, no que se refere à prescrição qüinqüenal; o que vem ao encontro da presente tese, já que não poderá mais o empregador rural comprovar estar quite junto a seus empregados com as obrigações trabalhistas a cada cinco anos. Ou seja, também por tal revogação deu mostras o legislador constituinte de que a prescrição ao rurícola se aplica de imediato, apanhando as relações em curso.
Este, inclusive, o entendimento prevalente, conforme se constata da Orientação Jurisprudencial 271 da Seção I de Dissídios Individuais do C. TST, (...)
Por conseguinte, e por haver a ação sido intentada em 29 de outubro de 2001, declaro prescritos os direitos do autor anteriormente a 29 de outubro de 1996.” (fls. 161-162)

Quando instado por meio de embargos de declaração, entendeu por rejeitá-los, por não haver omissão, contrariedade ou obscuridade.
De fato, verifica-se no caso de que se trata, que o d. Colegiado a quo concedeu à parte a completa prestação jurisdicional ao examinar a questão de forma explícita, à luz da jurisprudência pertinente à matéria (Súmula 271/TST) e dos elementos constantes dos autos, o que, por si só, já afasta possível afronta a dispositivos constitucionais, pois súmula do C. TST nada mais é do que o entendimento já pacificado, levando-se em conta todo o ordenamento jurídico vigente. Não bastasse, o Eg. TRT da 15ª Região ressaltou que não se trata de direito adquirido, já que “não se adquire direito a ausência ou prazo dilatado de prescrição” (fl. 161).
Inexiste, pois, nulidade a macular a decisão que contém as razões de decidir, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado a teor do art. 131 do CPC.
Portanto, a decisão, posto que contrária ao interesse da parte recorrente, apresentou solução judicial para o conflito, configurando-se efetiva prestação jurisdicional, não havendo que se falar em violação aos dispositivos indicados. 
Não conheço.

II - PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000.
1. CONHECIMENTO
Conforme transcrição feita no tópico anterior, o Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 158-167, aplicou a prescrição qüinqüenal, por entender que a partir do advento da EC 28/2000 todos os contratos de trabalho rural em vigor devem observar a prescrição qüinqüenal.
O reclamante aponta violação dos artigos 5º, XXXV e XXXVI, e 60, § 4º, IV, da CF/88, ante o argumento de que, rescindido o contrato de trabalho em 15/12/2000, o autor tinha o direito adquirido quanto ao dispositivo anterior que tratava da prescrição dos trabalhadores rurais. Mesmo que assim não fosse, prossegue, a EC nº 28 somente poderia ser aplicada decorrido o qüinqüênio de sua publicação. Nesse sentido, colaciona arestos para o confronto de teses. 
De início, impende ressaltar que desserve para o confronto de teses pretendido julgado oriundo de Turma do C. TST (a teor do artigo 896, “a”, da CLT), bem como aqueles que indicam como repositório o Repertório de Jurisprudências do TST, já que este não está inserido na Tabela de Repositórios Autorizados de Jurisprudência (óbice da Súmula 337/TST). Dessa forma, nenhum dos arestos colacionados são aptos a cotejo.
Por outro lado, também não se vislumbra a possibilidade de se reconhecer como literalmente violado o artigo 60, § 4º, inciso IV, porque a questão no âmbito do Eg. Tribunal Regional não foi decidida sob o enfoque do referido dispositivo da Constituição Federal. 
Entretanto, a decisão parece contrariar o disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88, que consagra o princípio do direito adquirido, pois, no caso, o Eg. TRT da 15ª Região entendeu aplicável a prescrição vigente à época do ajuizamento da reclamação trabalhista, qual seja, 29/10/2001 (posteriormente à Emenda Constitucional nº 28/2000), sem considerar, todavia, que os direitos do contrato de trabalho do período anterior à emenda figuram sob o manto da imprescritibilidade.
Conheço por afronta ao art. 5º, XXXVI, da CF/88.

2. MÉRITO
Conforme reconhecido, o ajuizamento da ação ocorreu após a edição da Emenda Constitucional nº 28, de 25.05.00, ou seja, no dia 29 de outubro de 2001.
O inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal passou a ter a seguinte redação: 

Inciso XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. 

O princípio hoje admitido é o do efeito imediato da lei nova sobre prescrições em curso.
A controvérsia, portanto, traz questão delicada de direito intertemporal, acerca da vigência imediata da referida emenda constitucional, e da aplicação imediata do prazo prescricional ali trazido aos contratos de trabalho rurais vigentes em 26 de maio de 2000, cujos direitos tidos como violados dizem respeito a verbas anteriores à referida emenda.
Vigente a Emenda Constitucional nº 28 em 26/5/2000, aqueles empregados que ajuizaram ação anteriormente a ela têm a imprescritibilidade garantida pelo entendimento já sedimentado nesta C. Corte, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 271, que, examinando a matéria relacionada aos empregados rurais, em relação às ações ajuizadas anteriormente à Emenda Constitucional nº 28/2000, pacificou que:

“O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.”

A Orientação Jurisprudencial, portanto, diz respeito aos processos em curso na Justiça do Trabalho, ressaltando a data da propositura da ação para se verificar a prescrição a ser aplicada: se anteriormente à Emenda Constitucional, aplica-se às ações que já se encontravam em curso a regra da imprescritibilidade, se após a Emenda Constitucional, a prescrição a ser aplicada é a qüinqüenal.
A matéria já foi, inclusive, tratada no Supremo Tribunal Federal, que, em diversos julgados, considera a impossibilidade de impor o prazo prescricional da Emenda Constitucional nº 28/2000 às ações iniciadas antes de sua vigência.
Todavia, da leitura dos precedentes da referida Orientação Jurisprudencial, verifica-se que se cuidou ali de examinar apenas as ações que já estavam em curso na Justiça do Trabalho. Tanto é assim, que se enfatizou:

“PRESCRIÇÃO - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000 CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO ANTERIORMENTE - NORMA SUPERVENIENTE - INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO - CENIBRA - EMPREGADO DE EMPRESA DE REFLORESTAMENTO - ENQUADRAMENTO - RURÍCOLA. Com o advento da Emenda Constitucional nº 28, de 26/5/2000 foram unificados os prazos prescricionais, ficando, por via de conseqüência, revogadas as alíneas "a" e "b" do artigo 7º, XXIX, da CF, que passou a ter a seguinte redação: "XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para o trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho". Conquanto superveniente ao julgamento do recurso de revista, efetivamente a questão relativa à alteração do prazo prescricional, unificado pela Emenda Constitucional nº 28/2000 e que passou a disciplinar o exercício do direito de ação tanto do empregado urbano, quanto do rurícola, não poderia repercutir no caso em exame. Com efeito, não se confunde aplicação imediata com a retroatividade da norma, de forma que, não prevendo expressamente a Emenda Constitucional nº 28/2000 sua aplicação retroativa, há de prevalecer o princípio segundo o qual a prescrição aplicável é aquela segundo a normatização vigente ao tempo da propositura da ação, cujo pedido assenta-se em contrato de trabalho extinto anteriormente à nova regulamentação do prazo prescricional. O empregado rural que teve seu contrato extinto antes da Emenda Constitucional nº 28/2000 adquiriu direito de ver sua pretensão, deduzida em juízo, examinada à luz da Lei nº 5.889/73 e, conseqüentemente, da prescrição em vigor à época da extinção do contrato de trabalho, sob pena de ofensa ao direito adquirido por força de ato jurídico perfeito e acabado sob o império da legislação até então vigente. A questão, portanto, tal como se apresenta, é de direito intertemporal, de forma que sua aplicabilidade deve se restringir sobre os contratos em curso e prazos futuros. Recurso de embargos não conhecido.” (E-RR-348.030/97.2 – DJ 08/3/2002 – Relator Ministro Moura França)

Assim, a Orientação Jurisprudencial nº 271 não resta contrariada quando se discute direito já consagrado antes da vigência da Emenda Constitucional nº 28/2000, não havendo que se falar ainda, de violação do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal.
E, no caso dos autos, foi exatamente isso que aconteceu: como se depreende do v. acórdão recorrido,  trata-se de empregado que, embora tenha ajuizado a ação já na vigência da Emenda Constitucional nº 28/2000, reclama direitos do contrato de trabalho do período anterior à emenda, e que figuram sob o manto da imprescritibilidade.
Na teoria germânica, conforme ensina Câmara leal, impera a regra segundo a qual, se o prazo prescricional for maior que o prazo mais curto da nova lei, continuará o prazo prescricional a reger-se por aquela lei, “consumando-se com a expiração do prazo por ela determinado”. 
O Código Civil francês consagra a teoria da irretroatividade da lei nova sobre as prescrições que se iniciaram na lei anterior, assim como as legislações portuguesa, italiana e argentina. 
No Brasil, em situação similar, à época da promulgação da Constituição Federal de 1988, alongou-se o prazo para ajuizamento de ação de dois para cinco anos, quando o entendimento deste Tribunal foi no sentido de respeitar as situações já consolidadas, como se depreende da Súmula nº 308, item II, desta C. Corte:

“Prescrição qüinqüenal 
II - A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.” (Res. 6/1992, DJ 05.11.1992) 

Há, portanto, linha jurisprudencial já sedimentada que condiz com a teoria germânica, no sentido de que a lei nova é aplicável à prescrição começada no regime da lei antiga, mas que se a nova lei o tornou mais curto, prevalece o novo prazo, contado porém da vigência dessa lei, e que se o tempo que faltar para consumação da prescrição, segundo a lei antiga, for menor que o prazo mais curto da nova lei, “continuará o prazo prescricional a reger-se por aquela lei, consumando-se com a expiração do prazo por ela determinado” (Câmara Leal, in “Da prescrição e da Decadência”). 
Essa teoria condiz com os princípios basilares de direito do trabalho, em especial o da proteção e da finalidade social, devendo ser trazido a lume o que prescreve o art. 5º do Decreto-Lei 4.657/1942 (LICC), para a qual “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Sendo certo que a Emenda Constitucional nº 28/2000, ao contrário da redação original da Constituição Federal, foi restritiva de direitos, no que se refere à prescrição, a saída mais apropriada em relação aos processos ajuizados na vigência da Emenda Constitucional, pleiteando a condenação da reclamada de verbas não pagas em período anterior à edição da referida emenda, seja a da imprescritibilidade, até as ações propostas no limite de cinco anos contados da referida emenda. 
E não se diga que se está negando eficácia plena à lei nova, mas, sim, dotando-a de eficácia imediata, mesmo porque não há previsão expressa em sentido contrário. O que se implementa é a contagem do novo prazo, em relação às pretensões até então existentes, oriundas de contratos de trabalho em curso ou extintos há menos de dois anos, ou, então, em relação às ações cuja lesão ocorreu após sua publicação.
Eis os seguintes precedentes:

EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA NÃO-CONHECIDO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. TRABALHADOR RURAL. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. Não se há falar em ofensa ao art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, tampouco em contrariedade ao item nº 271 da Orientação Jurisprudencial desta SBDI-1, já que não há prescrição qüinqüenal a ser declarada, se o contrato de trabalho estava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional nº 28/2000 republicada em (29.05.2000), e a ação foi ajuizada em 10.07.2002. Isto porque o prazo prescricional instituído para o trabalhador rural, pela Emenda Constitucional nº 28/2000, poderá ser aplicado apenas aos pedidos deduzidos em ações ajuizadas posteriormente a 29/05/2005. Por conseguinte, não se há falar em incidência da prescrição qüinqüenal para as reclamações de trabalhadores rurais ajuizadas anteriormente a 29/05/2005, nem para as reclamações decorrentes de contratos de trabalho rurais que estavam em vigor na data da promulgação da aludida Emenda Constitucional nº 28/2000, como na hipótese. Recurso de Embargos não conhecido (TST-RR-340/2003-042-15-00, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 6ª Turma, DJ 08/09/2006). 

PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 28/2000. A OJ 271/SBDI-1 bem como a Súmula 308 do TST são inaplicáveis à hipótese em exame, pois não cuidam da peculiar tese em debate, qual seja, a salvaguarda do direito adquirido do empregado quando reduzido o prazo prescricional parcial com o advento da Emenda Constitucional 28/2000. Quanto ao único aresto colacionado no Apelo, por ser oriundo de Turma do TST, desserve ao fim pretendido, nos termos do art. 896, a , da CLT. Por fim, vale destacar que, em observância ao princípio geral segundo o qual a lei vale para o futuro, ainda que de eficácia imediata, a prescrição qüinqüenal, estabelecida no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, só poderá ser aplicada à pretensão do trabalhador rural que teve seu contrato de trabalho iniciado antes da vigência da Emenda Constitucional 28/2000 e extinto após, quando decorridos cinco anos da publicação da referida norma, sob pena de se ferir o princípio da irretroatividade da lei, estabelecido no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, como também o princípio do direito adquirido, objeto do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna, inatingíveis pela alteração introduzida. Recurso de Revista não conhecido.” (RR - 1362/2002-058-15-00, DJ - 13/06/2008, Rel. Min. José Simpliciano Fontes De F. Fernandes, 2ª Turma) 

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso de revista para, restabelecendo a r. sentença, afastar a prescrição declarada.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO COM INFLAMÁVEIS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. SÚMULA 364 DO TST.
1. CONHECIMENTO
A reclamada, nas razões do recurso de revista, insurge-se quanto à condenação ao pagamento do referido adicional, ante o argumento de que o contato do autor com o agente periculoso se dava de forma eventual, já que ocorria por cerca de 15 a 20 minutos, dentro de uma jornada de 17h30min. Diz que o abastecimento dos dois veículos pilotados pelo autor nunca ocorreu de forma simultânea, como entendeu o d. Colegiado a quo, razão por que transcreve trechos do laudo pericial. Aponta ofensa aos artigos 193 da CLT; 1º da Lei 7.369/85 e 2º do Decreto 93.412/86, bem como contrariedade à Orientação Jurisprudencial 280 da SBDI1 do C. TST (atualmente convertida na Súmula 364, I, do C. TST). Colaciona arestos para o confronto de teses. 
Sem razão, contudo.
O Eg. Tribunal Regional, quanto ao tema, decidiu:

“A 2ª testemunha da reclamada afirmou “que quando o frentista está abastecendo, o motorista permanece cerca de 1 metro/1,5 metros da bomba”.
Assim, é inútil discutir se o reclamante também realizava abastecimento (fato afirmado pela testemunha do reclamante e dito possível de ocorrer pela 1ª testemunha da parte contrária), com permissão - direta ou tácita – da reclamada ou contra sua ordem, sendo que esta última hipótese não extinguiria o direito.
Isto porque a permanência em área de risco por si só reclama o pagamento do adicional de periculosidade.
No tocante ao argumento de exposição “esporádica e não permanente”, verifica-se não condizente com a realidade.
O reclamante permanecia de 15 a 20 minutos abastecendo ou acompanhando muito de perto este ato, quase todos os dias no que concerne à perua da assistência social e, concomitantemente, 03 vezes por semana no que pertine ao ônibus (fls. 740/742 e 744).
Trata-se de exposição permanente, embora intermitente, a respeito da qual a SDI-1 do C TST possui o seguinte entendimento firmado (Orientação Jurisprudencial nº 5), com o qual comungo: “Adicional de periculosidade. Exposição permanente e intermitente. Inflamáveis e/ou explosivos. Direito ao adicional integral”. (fl. 938)

O dois primeiros arestos, colacionados às fls. 950/951, oriundos da C. SDI, tratam tão-somente da eventualide de exposição ao agente perigoso, sem adentrar na questão específica lá apreciada, o que impede de se ver a divergência jurisprudencial pretendida.
O terceiro e quarto arestos, fls. 951/951, não cumprem o requisito formal para apreciação, pois não trazem a fonte oficial de publicação, a teor da Súmula 337/TST.
Todavia, verifica-se dissenso jurisprudencial específico, na apreciação da mesma matéria, em relação ao quinto aresto, colacionado a fl. 952, pois trata acerca do trabalho de abastecimento de veículo em posto de gasolina e, ao contrário do entendimento da eg. Corte Regional, entende que a permanência em área de risco, por si só, não reclama o pagamento do adicional de periculosidade, que apenas é devido aos frentistas de postos de gasolina ou empregados que lidam com o mister de abastecimento de veículos, seno incontroverso que no caso se trata de empregado motorista.
Conheço do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.

2. MÉRITO
Ausente previsão em norma regulamentadora, não faz jus a adicional de periculosidade o empregado, motorista, tão-somente em razão de abastecer o carro em posto de gasolina, ainda que seja necessário encher o tanque uma vez a cada dia.
O ingresso no posto de gasolina para abastecimento de veículo, quando se traduz em mera inserção em ambiente de trabalho que não o do empregado, é atividade normal e inerente à atividade de quem dirige.
A NR 16, ao descrever as atividades com inflamáveis e explosivos, apenas faz remissão ao trabalhador que opera a bomba ou trabalha nas dimensões em que há inflamáveis e combustíveis. Alcança a norma apenas os empregados de postos de combustíveis e não o empregado que exerce a função de motorista. Aquele que adentra em postos de combustíveis para abastecimento do automóvel não se encontra definido como exposto a agente perigoso.
Ressalte-se que não há como reconhecer como área de risco, para fins de adicional de periculosidade, o posto de combustível para quem não é empregado do posto, e quando não há notícia de que o trabalho de abastecimento de veículo seja diferente daquele que costumeiramente é realizado pelo indivíduo comum quando necessita abastecer seu carro. Se o motorista apenas abastece o veículo, adentrando no posto de gasolina todos os dias com o fim de ser atendido para encher o tanque, não está garantido o adicional de periculosidade, se não constatado o contato com o agente a ensejar o seu pagamento, já que não há tal previsão na norma regulamentadora, como já dito.
Nesse sentido decisão da C. SDI que se transcreve:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARTIGO 193 DA CLT. REABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ATIVIDADE NÃO RELACIONADA NA NR-16 DO NesseMTb. INDEVIDO. Nos termos do artigo 193 da CLT, não faz jus ao adicional de periculosidade empregado que estaciona o veículo junto à bomba de combustível para efeito de reabastecimento. Trata-se de atividade não relacionada no Quadro 03 do Anexo 02 da Norma Regulamentadora nº 16, do MTb, que apenas assegura tal direito aos operadores de bombas de gasolina ou que, efetivamente, operem em área de risco. Embargos de que não se conhece. E-RR - 2333/1999-002-15-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 24/10/2003

Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o adicional periculosidade.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento do reclamante para, destrancando o recurso de revista, dele conhecer apenas quanto ao tema “prescrição - trabalhador rural - Emenda Constitucional nº 28/2000”, por ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para, restabelecendo a r. sentença, afastar a prescrição declarada. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o adicional de periculosidade.
Brasília, 24 de setembro de 2008.

ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator

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